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论不当得利之民与刑的重合
发表时间:2014-03-17 10:01:50  文章来源:  浏览:2598次


                                                      湖北邦伦律师事务所律师文雪庆
  2006年4月21日22时许,许霆伙同郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡,该卡内余额170多元,提取工资时,发现银行系统出现错误,即利用银行系统升级出错之机,分171次从该柜员机取款共175000元。得手后携款潜逃,赃款被用光。
  争论焦点是究竟是适用民法,还是刑法。决定究竟适用于什么法律法规的,主要争议集中在几个方面,一是ATM机究竟是否等同金融机构,这决定量刑的轻重;二是当事人的行为是否构成盗窃?法院判案时,从判决书上看不出有任何严谨的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足。从这些焦点来看,在不当得利的争议上,主要是对于究竟适用于民法还是刑法存在一定的争议,尤其是许霆不当得利的获取在主观心理的作用下,形成了犯罪事实,但是在民法解释中,离不开银行自动取款机金融机构的错误,在定罪量刑上存在一定的交叉问题,因此,在具体的法学解释中,还有待于更进一步的完善与全面的分析,并形成制度上的司法解释与适用原则等。
  纵观整个案情,应解决如下几个问题:第一,许霆的行为是否构成犯罪?(罪与非罪);第二,如果许霆的行为构成犯罪,那么应该如何定罪?法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确?(此罪与彼罪);第三,一审判决为无期徒刑,二审改判为5年有期徒刑,量刑是否合理?(罪轻与罪重)
  一、不当得利基本理论概述
  (一)不当得利的概念
  不当得利指没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款,拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人,遭受损害的人称受害人。不当得利的取得,不是由于受益人针对受害人而为的违法行为;而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系,受益人为债务人,受害人为债权人。
  (二)不当得利的性质
  不当得利属于法律事实中的事件,而非行为。没有合法根据,取得不当利益并造成他人损失的法律现象。不当得利属于事件,因为不当得利本质上是一种利益,与当事人的意志无关。
  (三)不当得利与相关制度的区别
  不当得利作为一种法律事实,与无因管理及侵权行为等同为债的发生根据,但不当得利属于事件,与人的意志无关,因而其不同于人的意志有关的法律行为、无因管理及侵权行为。
  三、不当得利在民法与刑法中的交叉
  (一)民法上不当得利与财产型犯罪的关系
  在民法法律范畴以及不当得利制度的分析上,尤其在有些刑事案件事实属于民法上的不当得利的情况下,有人就会将民法上的不当得利归纳为其中的一个部分,由此得出不成立财产犯罪的结论,这个在理论上应该是不妥的,在民法内容中,对于财产的调整与处理,其中,任何一项触犯了故意或者过失的,造成侵犯财产行为的,都要追究民法责任,并承担民事责任。但是,从当前形式犯罪中将部分值得处以刑罚的财产行为归结为民事文法行为,类型化财产犯罪行为,不是在刑法禁止后产生的,也应该给与一定的惩罚。同时,民法上的不当得利行为,也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪行,因此,如果,不能应为某种行为在民法上是不当得利行为,就否认构成刑法上的财产犯罪行为,要采取相应的法律分析,形成整体法律知识的全盘运用。
  (二)不当得利在我国民刑法规中的交叉
  不当得利制度在民法制度与刑法制度中有着交叉性,通过许霆案件的分析来看,在考虑刑法与民法中不当得利的交叉问题,要进行全面的适用分析。在整个案件的刑法定罪中,采用的是通用的谦抑原则,也就是说,在一个案子如果适用的是民法解决,就不要用刑法来解决。因此,在这些情况下,如果在有些人故意犯罪的情况下,就不应该再认定为刑事犯罪行为。因此,在整个不当得利制度的交叉问题上,要形成交叉问题的细化分析,尤其是确认刑法与民法的使用范围,对于在交叉过程中的不当得利制度优化,形成整体的制度管理与法律体系的运用模式。
  四、我国现行不当得利制度存在的问题及完善
  (一)立法与实务中存在的问题
  1.我国关于不当得利制度的立法现状
从当前不当得利在民法与刑法的交叉问题来看,可以分析立法与实务中关于不当得利制度的立法现状,从中分析不当得利的运用。不当得利制度有着两千多年的发展历史,在整个发展过程中,有一个衡平观念一直占据着主要的位置,并不断影响着不当得利制度的发展方向,从公元三世纪罗马法学家提出的“不论何人不得基于他人之损失而受利益”的观点开始,就成就了不同时代、不同地域、不同人种的社会公平理念,并称为了当时法学界中重要的制度依据。随着社会经济的快速发展以及