徐  旭 
摘要
 
在全球经济一体化进程加快、科学技术飞速发展的时代，维护人类文化的多样性，保持国家或民族的个性日益重要，对非物质文化遗产的保护就成为了国内外普遍关注的一个热点问题。2003年联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，我国也于2004年正式加入该公约，并于2011年6月颁布施行《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》。在此背景下，本文立足于我国的环境和条件，分析了非物质文化遗产知识产权保护的现状和困境，从而进一步地分析了知识产权在非物质文化遗产保护中的可行性与必要性并对当前的立法提出了一些看法和建议。
 
关键词：非物质文化遗产  知识产权  可行性  建议
           
 

一、非物质文化遗产的基本概念

   1972年《保护世界文化与自然遗产公约》的第一条对“文化遗产”进行了界定。 [①]其所界定的文化遗产仅限于物质形态的文化遗产，而非物质形态的文化遗产则不属于该《公约》的保护范围。不过，早在1950年，日本就颁布了《文化财产保护法》，第一次提出“无形文化财产”的概念，与“有形文化财产”相对。“无形文化财产”这一概念是“非物质文化遗产”概念的主要渊源之一。联合国教科文组织于1992年将其于1982年成立的“非物质文化遗产”(Nonphysical Heritage)部门改为“无形文化遗产”(Intangible Heritage)部门。联合国教科文组织第三十二届会议于2003年10月通过了《保护非物质文化遗产公约》(Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage)。该《公约》第二条对“非物质文化遗产”进行了界定。 [②]
    到2009年，中国的昆曲、古琴艺术、新疆维吾尔木卡姆艺术、中国与蒙古国共同申报的蒙古族长调民歌、传统桑蚕丝织技艺、南京云锦织造技艺、南音、宣纸传统制作技艺、粤剧、侗族大歌、格萨尔、藏戏、玛纳斯、西安鼓乐、中国书法、中国篆刻、中国剪纸等二十六个项目先后入选联合国教科文组织公布的人类口头和非物质遗产代表作名录。 [③]
     2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了我国的《非物质文化遗产法》，2011年年初颁布并于2011年6月已实施。《非物质文化遗产法》第二条明确了非物质文化遗产的定义：所谓非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。 [④]第四十四条也明确规定：适用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律，行政法规的规定；对传统医药，传统工艺美术的保护，其他法律，行政法规有规定的，依照其规定。 [⑤]《非物质文化遗产法》只是在行政审批，登记等方面规范传承人的权利义务，以及行政法律责任方面对非物质文化遗产保护方面总体上给予规范，起到普通法的作用，根据特别法优先于普通法原则，具体方面还得需要知识产权法等特别法加以保护。因此，对非物质文化遗产进行保护，运用现有的知识产权模式，既是可行的，也是必要的。《非物质文化遗产法》中规定了非物质文化遗产的范围。 [⑥]《非物质文化遗产法》对非物质文化遗产内涵和外延的界定都借鉴了《保护非物质文化遗产公约》的规定，只删去了“有关自然界和宇宙的知识和实践”部分。这一概念的提出，在人类文化遗产的大范围内，确认了一个崭新的领域，是对人类文化遗产的内涵和外延的进一步完善和深化。
 

二、我国非物质文化遗产的困境

（一）权利主体、性质、内容难以确定

在非物质文化遗产中，要确定一个权利主体具有相当的难度，因为非物质文化遗产通常是一个民族群体经过几百甚至上千年才发展而来，而且一个民族的文化得以存在和发展是因为该民族以共同、特有的语言或者行为进行演绎和传承。其次，非物质文化遗产经常在某个区域内进行传承，为这一区域内的人共同实践，具有公权的性质，或者某些非物质文化遗产虽然是在某些区域内流传，但是只是为某些人掌握，如上海地区流传的顾绣。此外，很多非物质文化遗产的存在类型并未为政府认可，所以对于这样的非遗文化就处于保护的真空阶段。非物质文化遗产从孕育、产生，到不断发展的各个阶段，其时代不同，非物质文化遗产的内容上都会有不同的反映，然而法律在某个时期是相对稳定的，对权利内容的规定与权利人应享有的内容存在一定的不契合。在面对不断有新内容注入的非物质文化遗产，非物质文化遗产的权利内容也很难确定。

（二）保护模式单一

从我国非物质文化遗产立法的发展历程来看，主要是以公法保护为主，涉及到私法保护的内容少之又少，具有浓厚的行政保护色彩。即使是《非物质文化遗产法》关于私权保护的规定也十分有限，主要是从行政法的角度规范相关行政机关保存与保护非物质文化遗产的行为，对非遗的知识产权保护仅做了衔接性的规定， [⑦]但具体怎么适用，适用何种法律却没有明确的规定。
就我国目前非物质文化遗产的保护工作的进程来看，非遗的阶段性保护任务已经发生了变化。根据《关于实施中华民族民间文化保护工作的通知》，将我国民族民间文化保护工程分为三个阶段:第一个阶段为先行试点和抢救濒危阶段，时间为2004-2008年;第二个阶段为全面展开和重点保护阶段，时间为2009-2013年;第三个阶段为补充完善和健全机制阶段，时间为2014-2020年。联系非物质文化遗产的保护，目前为止可分两个阶段:第一阶段为普查和抢救工作，时间是2009-2008年。这一阶段的主要任务是将非物质文化遗产特别是那些濒临消失毁灭的遗产进行抢救并系统整理，将非物质文化遗产在最短的时间内真实准确地一一记录下来，为将来文化事业的大繁荣大发展做好基础准备工作，这一阶段的工作主要讲求效率，需要尽可能多的调动大量的人力、财力、物力资源投入到调查和抢救的工作当中。从这一阶段的工作任务上来讲，政府比任何其他组织都拥有更大的优势，政府发挥的主导作用确保了非遗保护工作的有序开展和顺利进行。目前，一阶段的保护工作已基本完成，由此非物质文化遗产的保护工作进入了第二阶段，即全面展开和重点保护阶段。这一阶段的任务已经不仅仅是单纯的保存记录非物质文化遗产，而是在深刻理解非物质文化遗产意义精髓的基础之上，建立一种与当前社会环境相融合的传承制度，使非物质文化遗产注入新的活力。在这一阶段如果再仅凭政府这一单一的保护模式，已经不能满足非遗的保护需求，特别是在处理非遗平等主体间的法律关系，如主体的认定问题、主体享有的权利问题、主体的权利保护等问题方面，这就使公权力保护的不足逐渐突显出来。

（三）保护基金制度缺失

非物质文化遗产保护工程是需要大量资金保障的项目。而政府在严格预算的情况下对非物质文化遗产保护投入的资金始终是有限的，毕竟经济建设才是政府工作的中心，非物质文化遗产保护工作只是政府工作的很小一部分。政府不可能把全部精力投入到非物质文化遗产保护工作中来。在解决这个问题上，国外有丰富的经验可供借鉴。“如菲律宾颁布了《土著人权利法案》及其细则来保护土著人的非物质文化遗产、遗传资源和科学技术等，为实现《土著人权利法案》确认、保护、促进当地文化社区或土著人权利的目的，建立了土著人国家委员会，并设立了一个执行机制恰当的基金。秘鲁于2000年公布的《土著人集体知识保护制度》设立了土著人发展基金，该基金对基于传统知识形成的商品收取其市场销售额的0. 5%作为佣金。” [⑧]而我国的非物质文化遗产保护还没有发展到如此成熟的阶段，《非物质文化遗产法》并没有这方面的规定。
 

三、非物质文化遗产的知识产权保护的立法构想

 
    目前尽管我国非物质文化遗产的保护工作取得了较为明显的成果，以《非物质文化遗产法》为主形成了初步的法律制度体系。但是，不可否认，我们的法律保护工作还处于刚刚起步的阶段，特别是在《非物质文化遗产法》上的规定，只是起到一个宏观的，对非物质文化遗产保护进行规范，当权利受到侵犯时，如何予以弥补损失等救济作用，除了必要的行政处罚甚至刑事处罚等公法救济外，在私法范围内的综合运用知识产权法的保护，才能更行之有效。

    （一）完善《非物质文化遗产法》等公法与知识产权法等衔接制度

    在私法层面上运用知识产权综合保护模式，是可行的也是必须的，但是单纯以保护私权为主要目的的知识产权制度无法单独地承担保护非物质文化遗产的全部任务。《非物质文化遗产法》第四十四条明确了可用知识产权的予以保护非物质文化遗产的制度。但是哪些具体的项目涉及知识产权等问题，《非物质文化遗产法》没有具体指明。这在实践中往往需要司法解释，学理解释等予以阐明。因此，今后的法律法规有必要衔接非物质文化遗产保护的相关公法与私法。

（二）创新性界定对非物质文化遗产保护可以适当放宽

在上一章中，就非物质文化遗产是否具有创新性进行了分析。一方面其不断地被注入鲜活的元素，另外一方面又不断地被创造，因此今后，至少在立法层面上，可以通过制定非物质文化遗产民间文学创新性的标准，这标准应当比普通知识产权的标准有所放松，从而更好地保护非物质文化遗产的传承。
 

（三）明确非物质文化遗产知识产权的权利主体及权利内容

   目前我国的法律并没有明确指出非物质文化遗产的权利主体，只是规定了非物质
文化遗产的申报主体为各省市、自治区和直辖市政府，通过行政手段来管理非物质文
化遗产。而非物质文化遗产的权利主体是关系到其传承和发展的关键要素，所以必须
首先确定其权利主体。
一般来说, 可以将创造、留存、使用特定非物质文化遗产的群体、社区或个人作为权利主体。在论及非物质文化遗产保护立法时，应在立法中明确规定：特定个人、集体、民族及区域人民创造、传承的特定非物质文化遗产为该个人、集体、民族及区域人民所有, 对于权利主体不明的, 为国家所有。
除此之外，还应当明确非物质文化遗产知识产权的权利内容。
通常认为, 知识产权的权利内容包括人身权利和财产权利两部分。在涉及非物质文化遗产知识产权内容方面, 也应包括这两方面。
人身权利方面的内容主要立足于对非物质文化遗产来源和保护非物质文化遗产同一性的权利,具体涉及非物质文化遗产的出处和来源群体,并防止对非物质文化遗产的歪曲、篡改。财产方面的权利则主要是赋予特定社区、群体或个人等权利人对非物质文化遗产专有地进行商业性利用并从这种商业性利用中获取利益的权利。财产权利的赋予, 旨在促进非物质文化遗产的合理开发、利用和传播, 禁止他人擅自利用非物质文化遗产, 从而促进非物质文化遗产的有效保护和传播。
非物质文化遗产的权利内容应当借鉴知识产权法律制度，并在此基础上探寻其他适合非物质文化遗产自身特点的权利形式。结合知识产权的权利分类方法，我们可将非物质文化遗产分为民间文学艺术、民族传统科技、民族传统标识三类。
 针对民间文学艺术，法律应当赋予其署名权、公布权、保护权、复制权、发行权、改编权、翻译权、传播权、表演权、信息网络传播权、汇编权。
针对民族传统科技，法律应当赋予其保护权、转让权、许可权、制造权和使用权。
针对民族传统标识，法律应当赋予其保护权、独占使用权、许可权。
 

（四）我国非物质文化遗产知识产权保护的权利限制

利益平衡是所有法律制度追求的重要价值目标之一。对于“非遗”的知识产权保护而言，如果造成过分垄断不但会阻碍社会公众对“非遗”的正当利用，而且不利于“非遗”的保护。因此，利用知识产权对“非遗”进行保护，既要授予“非遗”知识产权权利人一定的独占专有权利，又需要对其权利给予合理的限制，以达到利益的大致平衡，促进“非遗”的发展与繁荣。故在我国构建“非遗”知识产权保护体制时，应确立法定许可、合理使用、强制许可这三项权能限制制度。

1、合理使用

合理使用是著作权法中对权利人权能限制的重要制度之一，而“非遗”知识产权保护中的合理使用是指在“非遗”获得知识产权保护的同时，基于公平、正义，旨为公共健康等公益目的，在非营利使用、标明了来源地(出处)又不侵害到其他主体权利的情形下可以不用事先告知和支付报酬而使用。在“非遗”知识产权保护制度中，本文认为，“非遗”的合理使用可以进行以下规定:
(1)族群内部成员在传统习惯许可的范围内使用；
(2)为教学科研及个人欣赏目的的使用；
 (3)为介绍、评论的目的在个人创作中适当引用；
 (4)为报道时事新闻，在新闻媒体中不可避免的再现；
(5)图书馆、档案馆、博物馆、美术馆等为成列或保存非物质文化遗产而进行的复制；
   （6）为执行国家公务而使用；
(7)对设置在公共场所的非物质文化遗产作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
(8)其他为社会公共利益而使用非物质文化遗产或其衍生作品的行为。 [⑨]

2、法定许可

法定许可是著作权法中对权利人权能限制的又一重要制度。而“非遗”知识产权保护中的法定许可是指，为了弘扬、保存、发展本国的优秀文化，允许使用者对己经在国内普遍公开、广为流传的非物质文化遗产进行商业开发利用，且毋须征得权利主体的许可，但权利人声明不得使用的除外。在具体的操作实践中应满足以下条件:
 (1)使用的对象必须是普遍公开、广为流传的“非遗”；
(2)必须向“非遗”权利人支付相应费用；
 (3)对于非本国国籍的外国自然人、法人或其他组织，要对我国己经广泛公开、普遍流传的“非遗”进行使用时，必须事先获得我国国家相关主管部门的许可，并支付相应的费用；
(4)法定许可使用的使用者，在使用过程中不得损害“非遗”权利人的精神权利及其他财产权利。 [⑩]

3、强制许可

“非遗”知识产权保护的强制许可，是指在发生公共健康危机等涉及公共利益或国家安全时，国家主管部门可以依职权批准他人有偿使用相关的“非遗”。对于强制许可制度而言，其在著作权法和专利法中都有相关的立法规定，该项制度作为防止权利滥用的重要权能限制制度，其存在具有十分重要的意义。但在“非遗”知识产权保护中，本文认为，强制许可应当限制发生公共健康危机或国家安全等重大情况下，国家方可对权利主体所持有或保有的“非遗”实施强制许可。 [11]
 

（五）非物质文化遗产知识产权的保护期限

现实中非物质文化遗产的生存发展能力较弱，需要外部的保护，倘若对其保护进行时间限制，非物质文化遗产在外部文化环境的排挤下有可能会濒临消失。非物质文化遗产凝聚着人类古今的文明成果，一旦灭失便不可再生，其作为一种源文化，从古至今衍生出很多创新的科学技术，因此为了保护科技发展的源泉，在现有情况下应当对其进行长期保护。
 
 
 
参 考文献
[1] 李墨丝:《非物质文化遗产保护国际法机制研究》，法律出版社2010年版
[2] 王文章:《非物质文化遗产概论》，文化艺术出版社2010年版
[3] 郑成思:《知识产权应用法学与基础理论》，人民出版社2005年版
[4] 吴汉东:《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版
[5] 王鹤云、高绍安：《中国非物质文化遗产保护法律机制研究北京》，知识产权出版社2009年版
[6] 钟敬文主编:《民俗学概论》，上海文艺出版社1998年版
[7]戴琳:《民族民间传统文化产业的制度环境》，中国社会科学出版社2000年版
[8] 冯晓青：《知识产权法学》，武汉大学出版社2009年版
[9] 杨艳，肖京雨：《非物质文化遗产的法律思考》，载《法学杂志》，2007年第5期
[10] 苑利:《文化遗产与文化遗产学解读》，载《江西社会科学》，200年第3期
[11] 谢兰:《非物质文化遗产的知识产权保护研究》中国政法人学2011年硕士学位论文
[12] 吴德盛:《非物质文化遗产保护诸问题研究》，吴彩琴译，载《非物质文化遗产学论集》，学苑出版社2006年版
[13] 李春霞:《我国非物质文化遗产保护现状思考》，载《盐城师范学院学报:人文社会科学版》，2009年第6期.
[14] 朱兵：《背景、问题与思路—关于我国非物质文化遗产立法的思考》，载《非物质文化遗产丛刊》，2006年第1期
[15] 谢岩福：《我国非物质文化遗产的法律保护》，载《经济与社会发展》，2008年第10期
[16] 黄玉烨:《论非物质文化遗产的私权保护》，载《中华法学》2008年第5期
[17] 罗爱静:《知识产权中的矛盾》，载《情报探索》2010年第6期
[18] 贺学军：《关于非物质文化遗产保护的理论思考》，载《江西社会科学》，2005 年第2期
 
 

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[①] 《保护世界文化与自然遗产公约》第一条规定:在本公约中，以下各项为“文化遗产”:从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画、具有考古性质成份或结构、铭文、窟洞以及联合体;从历史、艺术或科学角度看在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面具有突出的普遍价值的单立或连接的建筑群;从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方。
  [②]《保护非物质文化遗产公约》第二条“定义”中将“非物质文化遗产”界定为“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。”，并指出“这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”  [③]李墨丝:《非物质文化遗产保护国际法机制研究》，法律出版社2010年版，第310-311页。
  [④]《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条规定:“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。
  [⑤]《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条
  [⑥]《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条
  [⑦]《非物质文化遗产法》第44条规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，该法仅做了此衔接性规定，但对具体知识产权制度的保护有所回避。
  [⑧]黄玉烨:《论非物质文化遗产的私权保护》，载《中华法学》2008年第5期。 [⑨]参见“关于遗传资源、传统知识、民间文学艺术与知识产权政府间委员会”第九次会议文件:《关于保护传统文化表现形式、民间文学艺术表现形式的目标与原则》.2006:参照我国《著作权法》第二十二条的相关规定。
  [⑩]吴汉东主编:《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年版:冯晓青：《知识产权法学》，武汉大学出版社2009年版 [11]王鹤云、高绍安：《中国非物质文化遗产保护法律机制研究》，知识产权出版社2009年版，第240页