医疗事故举证责任的分配与完善
作者：胡建华 广东鹏港律师事务所
举证责任是指在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，并承担举证不能的不利后果的一种责任，是诉讼证据制度的核心。医疗损害举证责任经历了从《民法通则》、《医疗事故处理办法》调整阶段的不完善，到《医疗事故处理条例》和相关司法解释调整阶段的逐步完善，再到《侵权责任法》的制定实施和《民事诉讼法》的修改和完善，体现了鲜明的阶段特色，顺应了时代潮流。
- 单纯的“谁主张、谁举证”与不足
道的标志是1987年《民法通则》和同年国务院《医疗事故处理办法》施行。
引入民事诉讼机制后，所适用的归责原则是一般过错责任原则，举证责任遵循“谁主张、谁举证”，所有医疗损害案件一概由患者就医疗机构存在违法行为、损害后果和因果关系四个构成要件承担举证责任。这一时期医疗损害赔偿定位在构成医疗事故上，医疗差错不赔偿。同时《医疗事故处理办法》又设有两道门槛：一是医疗事故赔偿“先行后民”，必须先由卫生行政部门进行医疗事故鉴定和处理，没有经过鉴定和处理的，法院不予受理；二是医疗机构不向患者提供病历资料。在这样一种模式下，患者的诉讼权利和举证能力都受到极大限制，实践中出现了不少问题。
显然，这一时期的法律天平完全向医疗机构倾斜，使得患者的维权异常艰难，医疗纠纷开始向“医闹”演变。单纯的“谁主张、谁举证”难以为继，社会迫切要求对医患纠纷的处理进行改革。
二、 双向无条件的“举证责任倒置”与负面效应
为了改变这一状况，最高法院在法律缺位的情况下，率先从证据制度上做出司法调整，于2001年12月2日出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，从2002年4月1日起施行，规定了“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，开启了医疗损害诉讼实行双向无条件的“举证责任倒置”阶段，即不问青红皂白地一概由医疗机构就医疗行为不存在过错与不存在因果关系进行举证证明。随后2002年4月1日，国务院又修订了《医疗事故处理条例》，取消了医疗事故赔偿先行鉴定和行政处理的前置条件；同时规定患者享有查阅、复印客观性病历资料的权利；并将医疗事故鉴定机构变为医学会。强调医疗机构在医疗事故鉴定中负有提交病历资料的义务，如无正当理由不提交病历资料导致鉴定不能进行的，应当承担其责任，这些规定都是举证责任倒置的必然归宿。2003年1月6日，最高法院再次下发了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，将医疗损害赔偿区分为医疗事故赔偿和医疗过错赔偿；对医疗过错赔偿可以选择司法鉴定和按照《民法通则》处理，这改变了实践中因不构成医疗事故得不到赔偿的不公平状况。
举证责任倒置的初衷是好的，意在改善患者举证权利受限的窘况，在适用初期也确实收到了良好的效果，减轻了患者的举证负担。但由于举证责任过度向患者倾斜，实践中又出现了“跷板式”的负面效应：
一是形成了一个二元化“双轨制”的复杂医疗损害责任体系。使医疗事故与医疗过错，医疗事故鉴定与医疗过错鉴定，医疗事故赔偿与非医疗事故赔偿三个“双轨制”并存，并出现了医疗过错赔偿比医疗事故赔偿高得多怪现象，造成了司法混乱。
二是导致了滥诉现象的增多。患者举证责任的减轻，牵一发而动全身，稍有不理解即状告医院，而且大多数是避开医疗事故转向以医疗过错起诉，结果造成了医疗过错案件的递增，医患矛盾呈现新的加剧态势，影响到社会的安定。
三是助长了医疗机构趋利避害保守医疗。一概由医疗机构双向无条件的举证责任倒置，加重了医疗机构的负担，迫使医疗机构不得不过度检查和治疗，以保存证据进行全面防御。如此既阻碍了医学科学的技术进步，又推高了医疗费用的负担，最终损害的是全体患者合法利益。
三、“谁主张、谁举证”与“举证责任倒置”相结合的价值取向。
双向无条件的举证责任倒置给医疗损害诉讼带来的混乱和负面影响，引发了理论界、实务界认真的反思和理性思考。经过权衡利弊，兼顾各方利益和借鉴国外经验，立法机关在《侵权责任法》中规定了统一的医疗损害责任制度，构建了以过错责任原则为主、过错推定以及无过错责任原则为辅的三元并立归责原则体系。该法54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这是统领医疗损害的主要归责原则，即以过错作为承担责任的最终构成要件和以过错作为确定责任范围的重要依据，无过错即无责任，有多大过错即有多大责任。但是在特殊情形下，如医疗机构存在有该法第58条规定的违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范的规定；或者隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；或者伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错；医疗机构存在有该法第59条规定的因药品、消毒药剂、医疗器械缺陷，或者输入不合格的血液造成患者的损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，即不以过错为前提，只以因果关系作为承担责任依据的无过错责任。医疗机构赔偿后，有权向生产商或者血液提供机构进行追偿。
在举证责任的分配上，过错责任实行“谁主张，谁举证”，由患者就医疗机构存在的违法行为、损害后果、主管过错和因果关系四个构成要件承担举证责任。过错推定和无过错责任实行“举证责任倒置”，先由患者就违法行为、损害后果和因果关系三个构成要件举证证明；如果医疗机构主张免责或者减轻责任，则举证责任转移到医疗机构。所不同的是，适用过错推定的医疗机构所要证明的是自己不存在过错，主张不具有《侵权责任法》规定的三种推定过错的情形；适用无过错责任的医疗机构所要证明的是他人存在过错，即损害的发生是由于存在受害人故意或重大过失，或者第三人或者不可抗力引起的法定免责事由。否则，医疗机构举证不能则必须承担赔偿责任。
显而易见，《侵权责任法》施行后医疗损害诉讼举证责任的分配是一个“谁主张，谁举证”与“举证责任倒置”相结合的互补规则，体现了侵权法律制度的发展趋势和价值取向，具有十分重要的现实意义。
1、坚持侵权责任的价值判断标准，做到了与国际接轨。
过错责任的确立，是法律文明进步的标志和侵权责任价值判断的核心价值取向。在医疗领域，诊疗活动具有侵袭性、风险性、未知性、特异性和专业性的特点，因诊疗活动造成的损害不能适用无过错责任，也不能不加区分地一概实行过错推定。世界上也没有哪个国家或地区是这么做的，两大法系都是采取过错责任原则，实行“谁主张、谁举证”，不仅符合医疗行业的特性，也与侵权法律制度的发展趋势和世界潮流步调一致。
2、矫正了在举证责任倒置失衡的情况，兼顾了医患双方的利益。
《侵权责任法》在使“谁主张、谁举证”的证明规则得以合理回归的同时，采取了特殊情形下附条件的过错推定。限定医疗机构在三种情形下应对是否存在过错承担举证责任，而且再也不必就不存在因果关系举证证明，这是一种单向有条件的举证责任倒置规则，相比双向无条件的举证责任倒置更加公平。因为把举证责任倒置的范围限定在违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范；或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料；或者伪造、篡改或销毁病历资料的三种特殊的情形下，既给医疗机构松了绑，又考虑到患者医学专业知识欠缺、信息占有不对称、举证能力较弱的问题。特别是目前卫生行政主管部门还没有取消对病历资料的主客观划分和主观性病历资料不能复印的规定，在此情况下，《侵权责任法》把涉及医疗行为违法和病历资料管理存在过错的证明责任转移给医疗机构，是公平的、必要的、适度的。
另外医疗产品损害实行无过错责任，双方都不需要证明有无过错，但是医疗机构必须证明是否存在法定的免责事由，否则必须承担赔偿责任。
总而言之，推定过错和无过错责任采取“举证责任倒置”，解决的都是一般过错责任之外的特殊情况，是对“谁主张、谁举证”规则的补充运用，兼顾和平衡了医患双方的合法权益。
四、民诉法修改鉴定规则对医疗损害举证制度的优化完善。
制度的优化总有一个过程，《侵权责任法》在对医疗损害的规则原则、举证责任、过错认定和损害赔偿作出统一规定时，并没有就损害鉴定作出具体规定，这是因为实体法不规定程序问题。由于2007年的《民事诉讼法》先天不足，职权主义色彩浓厚，司法鉴定启动权由法官独享，使原来司法实践中的“二元化”鉴定乱象仍然换汤不换药，患者的举证权利仍然受到不同程度的制约。
可喜的是，立法机关在2010年开始的第二次《民事诉讼法》修改中，本着“完善当事人举证制度”的理念，就举证时限、证据保全和司法鉴定提出了修改完善意见，并最终在2012年8月31日获得十一届全国人大常委会通过，从2013年1月1日起施行。至此，司法鉴定的程序性规定从原来的一条增加到了四条，而且在规则上改变了之前由人民法院独享司法鉴定启动权和鉴定人出庭作证义务缺失的职权主义诉讼模式，并首次确定了专家证人制度，允许当事人申请“专家辅助人”参与诉讼。这些鉴定新规虽然普遍适用于各类诉讼，但对于专业性极强的医疗损害诉讼而言，无疑如虎添翼更加给力，具体表现在：
1、赋予当事人启动司法鉴定和选择鉴定机构的权利，为医疗损害鉴定打开了方便之门。
新修改的《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具有资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请签定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”这一新规表明，司法鉴定的启动权和鉴定机构的选择权都平等地由当事人所享有，医患双方可以根据实际情况自由选择。只有在双方都未申请鉴定或者协商选择鉴定机构不能达成一致的情况下，才由法院依职权决定。因此，这一新规是对最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条至第28条规定的完善与发展，目的在于便利医患双方举证，为查明损害事实提供证据支持，同时也使鉴定意见更加具有可采性，容易被双方接受。
需要指出的是，医疗损害鉴定的性质属于司法鉴定，鉴定机构应当是司法行政部门按照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》登记造册的社会鉴定机构和鉴定人。目前医学会尚不在司法鉴定名册中，因此不能被选择进行鉴定。另外，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、第72条的规定，一方当事人自行委托鉴定的结论，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。可见，司法鉴定不仅包括诉讼中一方向人民法院申请启动的司法鉴定，也包括诉讼前患者单方自行委托的司法鉴定。
2、强化鉴定人出庭作证的义务和不出庭作证的法律后果，确保了鉴定意见的客观真实性。
新修改的《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”这一新规定弥补了以前鉴定人出庭作证的条件和后果不明确的缺陷，对鉴定人是一个极大的约束。今后只要当事人对鉴定有异议或者人民法院认为有必要，鉴定人都应当出庭作证。否则，所产生的后果不仅是鉴定意见失去证据能力，还要返还已缴纳的鉴定费用。因此规定鉴定人出庭作证，接受交叉询问质证，既是各国的司法通例，又是确保鉴定人忠实履行职责，保证鉴定意见具有真实性、关联性和科学性的重要举措，特别有利于患者质证权的行使。
3、确立专家证人制度，允许当事人申请“专家辅助人”参与诉讼，缓和或减轻了患方的举证责任。
新修改的《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业意见提出意见。”这是我国首次对“专家证人”制度的法律确认，是对2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条的肯定。之所以上升到法律高度，是因为受专业知识的限制，当事人和法官以前对鉴定人出庭作证的询问，基本上都局限在对鉴定意见的制作规范等程序问题上，很少、也很难涉及到实质性问题。因此，这就需要借助具有专门知识的人（简称“专家辅助人”）参与进来，以辅助患者更好地行使举证、质证的权利，并帮助法官更好地查明案件事实。在这种需求下，“专家证人”制度应运而生，并首次见于2001年最高人民法院发布的《民事诉讼证据规则》之中。在举证责任的分配上，这一制度实际上是将当事人的举证责任转移给专家，让专家替代其完成对鉴定意见或专业问题的最后质证。
显而易见，在医疗损害诉讼中，专家证人制度一方面体现了对患者举证、质证权的延伸保护，同时对患者的举证责任也是一种缓和或减轻，完善了医疗损害的举证制度；而更具有进步意义的是，这一制度确保和增加了人民法院对医疗损害案件裁判的公开、公平、公正性。
自《中国律师》2013第7期
