医疗侵权行为之构成及其归责原则浅析
张 莹
[ 关键词]医疗侵权 行为 构成 归则原则
近几年来，医疗纠纷逐年递增，医患关系逾趋紧张，患方往往采取非理性的方式处理医患纠纷，殴打甚至杀害医务人员，围堵医疗机构，严重影响了医疗机构的正常秩序，挫伤了医务人员的执业信念。正确掌握医疗侵权行为，理解医疗侵权责任的归责原则，对于处理医患纠纷，化解医患矛盾，促进医学科学的发展具有十分重要的意义。十年来，笔者办理了大量的医患争议案件，结合办案实际，依据我国现行有关法律、法规的规定，对医疗侵权行为的构成及侵权责任的归责原则作如下浅显阐述。
一、医疗侵权行为的内涵
（一）医疗侵权行为的概念
医疗侵权行为作为一种特殊的侵权行为，产生于正常医疗行为之中，是由医疗活动引发的侵权行为，而非医疗活动以外的行为引发的。医疗行为是法律上认可的医疗行为人运用医学知识和技术(包括物理、 化学、 生物、心理等)对人或人群存在的健康问题或者潜在的健康问题进行干预的一种社会服务性劳动。通俗讲，医疗行为就是持有医疗机构许可证的单位聘用的工作人员对患有疾病的人（以下简称患者）进行的消除疾病、埋解病情、减轻痛苦、完善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动。
医疗行为在解决病痛，延长寿命的过程中，难免会对人体产生一定的损害。从必然性方面讲，有些损害是医疗行为必须的，比如肿瘤患者，为延长患者生命，必须切除肿瘤甚至相关的器官，若不切除就达不到医学目的，甚至让患者失去生命；有些损害在医学可允许范围之内，如清创过程中清除已坏死变质的组织或器官。从预见的角度讲，有些是现有医学技术条件下可以避免或可以防范的，比如一般的术后感染；有些是现有医学科学技术条件下不可避免亦不能防范的，并发症即属此类。
“医疗侵权行为是民事侵权行为的一种，因此，医疗侵权行为是指医疗服务过程中，因医疗机构及其医务人员的过错，不法侵害患者受法律保护的利益，而导致患者遭受人身及财产损失的行为” [1] 。医疗行为所产生的人身损害不是必须的或超出了现在医学可允许的范围，医疗行为就转变为医疗侵权行为。
（二） 医疗侵权行为的特征
医疗侵权行为最为主要的特殊是产生于医疗行为之中，非医疗行为引起的侵权不属于医疗侵权行为。医疗行为具有技术性和目的性，技术性方面，要求医疗机构及医护人员按照医疗行业规范，利用现代医学科学技术和自己的从业经验，最大限度地保护患者的健康和利益；目的性方面有两种，一种是以疾病诊疗为目的，要求医疗机构和医护人员以消除疾病、减轻痛苦、改善功能、延长寿命，帮助患者恢复健康；另一种目的不是以疾病的诊断治疗为目的，如预防、保健、美容整形等。医疗行为没有兼备技术性和目的性，且给患者造成人身损害，即属医疗侵权行为。
医疗侵权行为的另一特殊性是医疗机构及医护人员的医疗行为违反了法律、法规和医疗行业的规范，损害了患者的合法利益。我国法律、法规对医疗行为作出了规范，医疗行为必须按照相应的规范进行，超越法律、法规规定和医疗行业规范的医疗行为，在法律上被推定为过错行为，如给患者造成人身损害，须承担侵权责任。
二、医疗侵权行为的构成
（一）医疗侵权行为的构成要件
医疗侵权行为应具备一般民事侵权行为的构成要件：[2]
行为要件：医疗侵权行为的主体是医疗机构，在医疗行为过程中产生的侵权行为。
过错要件：医疗机构及其医务人员存在过错。
损害后果要件：医疗行为损害了患者合法的利益。
因果关系要件：医疗过错与损害后果之间存在因果关系。
现实中，人们常将过错要件与损害后果要件分割开来，医疗行为稍有过错，就产生强烈不满，甚至引起恶性纠纷，此种情形就完全勿视了过错所产生的损害情况；还有的是治疗终结后没能达到预想的效果，就对医疗行为产生质疑，此种情形则忽视了医疗机构及其医务人员是否存在过错。将两者分割开来，不能正确定性医疗行为是否为医疗侵权行为，不利于客观公正地看待医疗行为，更不利于医学科学的良性发展。
（二）医疗侵权行为的种类
医疗侵权行为主要有以下几种：一是医疗事故行为，《医疗事故处理条例》第二条规定：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故，称医疗事故。医疗事故是最为严重的医疗侵权行为。《医疗事故处理条例》将医疗事故分为四个级别十一等级，颁布有相关的标准，医疗行为一旦构成医疗事故，医疗机构不仅要承担民事侵权责任，还要承担行政责任。
二是医疗不当行为，可能不构成医疗事故，但同样属医疗侵权行为，主要表现有：医院私自生产、配制未经国家专门检验批准的药物，给患者造成损害的行为；故意购买不合格或废旧的医疗器械给患者造成损害的行为；因患者无钱医院不予收治抢救，造成急症患者死亡、残废等严重后果的行为；利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利对与自己曾有纠纷、不满的患者进行报复，故意侵害患者身体的行为（此类严重者构成刑事犯罪）；为经济利益采取本不应进行医疗行为（也称过度医疗行为），而该医疗行为不可避免地会给患者造成人身损害；明知不立即采取措施会造成严重后果，仍不采取措施放任结果发生的行为。[3]
三是非法行医造成人身损害后果的行为，包括五种情形：未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
四是因医疗机构无过错不构成医疗事故，但医疗机构不能因此免责的行为。表现有：因血站原因造成输血异常反应与感染；医用产品质量缺陷造成患者人身损害。
三、医疗侵权责任的归责原则
医疗侵权责任的归则原则在《侵权责任法》实施前采用的是过错责任，依据是《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定（不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任）和《民法通则》第一百零六条第二款规定（公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任）。2010年7月1日，《侵权责任法》开始施行，该法对医疗侵权的责任承担作出了规范，医疗侵权责任的归责原则主要有三种：“过错责任；过错推定责任；无过错责任”[4]。但也有部分法学学者认为，医疗侵权责任的归责原则分两种：“过错责任原则和无过错责任原则”[5]。《侵权责任法》在第七章第五十四条、五十八条、五十九条中对医疗侵权责任的归则原则从法律层面进行了规范。
( 一) 医疗侵权责任之过错责任
过错责任：医疗侵权过错责任是指医疗机构的医疗行为存在过错且该过错造成患者损害后果的情况下，由医疗机构承担赔偿责任。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。从法律的层面上对医疗机构应当承担责任进行了归责：即过错责任原则。医疗机构的诊疗行为存在过错，并给患者造成了伤害，就承担赔偿责任，不以是否构成医疗事故为要件。过错责任应当具备侵权责任的一般构成要件，即医疗机构及其医务人员的医疗行为存在过错；过错给患者造成了人身损害；医疗机构及其医务人员的医疗过错行为与患者的人身损害之间存在因果关系。只有同时具备上述要求，医疗机构才承担过错责任，赔偿患者的相应损失。一般情况下，医疗机构及其医务人员的医疗行为是否存在过错及患者的人身损害后果较容易确立，过错与损害后果之间是否存在因果关系比较难以确定。因果关系通常由司法鉴定部门出具鉴定意见书予以确立。《侵权责任法》施行前，实行的是医疗事故技术鉴定和司法鉴定“二元化”模式，在医患双方选择鉴定方式时，医疗事故技术鉴定具有优先地位。《侵权责任法》实施后，最高人民法院在2010年6月30日作出的《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》中对医疗侵权案件的鉴定问题作出了明确的规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。医疗侵权损害案件的鉴定不再区分为医疗事故鉴定与非医疗事故鉴定，统一为医疗损害司法鉴定。
( 二) 医疗侵权责任之过错推定责任
过错推定责任：医疗机构及其医务人员在医疗行为过程中出现违规操作或妨碍证明的严重行为并造成患者损害时，直接推定医疗机构存在过错。推定有过错并不等同于医疗机构当然认定有过错，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错或即使有过错，但过错与患者的损害后果之间不存在因果关系。《侵权责任法》第五十八条规定了推定过错的三种情形，即：一是违反法律、法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定；二是隐藏或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；三是伪造、篡改或者销毁病历资料。医疗机构存在上述三种情形，并不一定要承担侵权责任，只有上述三种情形给患者造成了人身损害，且由于医疗机构的原因致使相关的司法鉴定无法进行，致使患者无法主张权利，人民法院无法查明事实的情况下，医疗机构才承担侵权责任。对于医疗机构而言，出现上述情形，一般会主张其过错与损害后果之间是否存在因果关系，司法鉴定意见是处理此类纠纷的关键依据之一。例如，一患者因交通事故致颅脑受伤，被送至医院。医院值班医生为其进行了必要的输氧、补液等支持治疗，立即联系上级医院转诊。在上级急救医生未到达前，患者死亡。患者家属因值班医生不具有相应资质为由认定医院具有过错，要求巨额赔偿。在诉讼过程中，医方并不回避自己的过错，但要求进行司法鉴定，确认过错与患者死亡是否具有因果关系。经司法鉴定，患者死亡系因颅脑重度损害所致，与医疗机构的过错不存在因果关系。此种情况下，医院就不应承担侵权责任。
( 三) 医疗侵权责任之无过错责任
无过错责任原则：医疗机构即使没有过失，医疗行为给患者造成人身损害即承担赔偿责任。《侵权责任法》第五十九条对医疗机构承担无过错责任作出了规定，主要适用于二种情形：一是因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，上述缺乏属于产品缺乏，既可适用《侵权责任法》关于产品责任的规定，也可适用《产品质量法》的规定，患者可以直接向医疗机构主张权利，也可以向产品的生产者、销售者主张权利。一般情况下，患者鉴于负有举证责任，怠于向生产者、销售者主张权利，直接向医疗机构主张权利。医疗机构赔偿患者后，可以向缺陷产品的生产者、销售者行使追偿权。二是因输入不合格的血液以及使用血液制品造成患者损害的。输血是医疗抢救和治疗的重要手段，是挽救危重患者生命的重要方法之一。虽然我国实行义务献血制度，血液的采集、提供和使用均不是市场行为，但患者在用血时实行的却有有偿使用制。我国在1993年7月即对临床采供血进行了规范，仍然有大量的因输血感染病毒的事件发生。一方面是因条件的限制，各地医疗机构在采供血方面达不到规范的要求，血液在采集、保管、检验、配送、输入等环节均可能出现感染病毒的可能性。另一方面是因现有检测技术无法穷尽一切，避免感染发生，部分早期病毒感染患者难以通过现行检测技术检测（医学上称 “窗口期”）。在医疗行为中常引起因输血感染乙肝、丙肝、艾滋病、梅毒等病毒的情况，给患者的身体和精神带来巨大的痛苦。在此种情形下，患者无法确立感染的病毒是在哪一环节被传染，医疗机构就应承担相应的赔偿责任。笔者认为此种情况下，医疗机构承提无过错责任，对医疗机构而言确实不公平。若医疗机构能举证证实其输血环节中无过错，应由血液供应者承担无过错的责任。将采供血和用血的流程分开划分责任，更有利于采供血单位即血站强化责任意识，保障临床血液制品质量，降低感染发生机率。
结语
构建和谐医患关系作为一项系统工程，与社会的发展、法律的完善、制度的健全、医务人员素质的提高、患者认知度的不断提升等多方面息息相关，相辅相成。正确掌握医疗侵权行为，理解侵权责任的归责原则，对患者而言有利于提高对医学的认知度；对医疗机构而言，可以增强责任意识，规避医疗风险，降低医患纠纷的发生率，利于和谐医患关系的构建。
参考文献
[1]程晓林《医疗损害责任认定与纠纷处理及案例分析解读》
[2]钱矛锐《论医疗侵权行为的法律内涵》
[3]人民法院报
[4]杨立新《侵权责任法》讲义
[5]奚晓明《侵权责任法条文理解与适用》
