湖北邦伦律师事务所律师文雪庆
　　2006年4月21日22时许，许霆伙同郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡，该卡内余额170多元，提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次从该柜员机取款共175000元。得手后携款潜逃，赃款被用光。
　　争论焦点是究竟是适用民法，还是刑法。决定究竟适用于什么法律法规的，主要争议集中在几个方面，一是ATM机究竟是否等同金融机构，这决定量刑的轻重；二是当事人的行为是否构成盗窃？法院判案时，从判决书上看不出有任何严谨的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足。从这些焦点来看，在不当得利的争议上，主要是对于究竟适用于民法还是刑法存在一定的争议，尤其是许霆不当得利的获取在主观心理的作用下，形成了犯罪事实，但是在民法解释中，离不开银行自动取款机金融机构的错误，在定罪量刑上存在一定的交叉问题，因此，在具体的法学解释中，还有待于更进一步的完善与全面的分析，并形成制度上的司法解释与适用原则等。
　　纵观整个案情，应解决如下几个问题：第一，许霆的行为是否构成犯罪？（罪与非罪）；第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪？法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确？（此罪与彼罪）；第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理？（罪轻与罪重）
　　一、不当得利基本理论概述
　　（一）不当得利的概念
　　不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。
　　（二）不当得利的性质
　　不当得利属于法律事实中的事件，而非行为。没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的法律现象。不当得利属于事件，因为不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关。
　　（三）不当得利与相关制度的区别
　　不当得利作为一种法律事实，与无因管理及侵权行为等同为债的发生根据，但不当得利属于事件，与人的意志无关，因而其不同于人的意志有关的法律行为、无因管理及侵权行为。
　　三、不当得利在民法与刑法中的交叉
　　（一）民法上不当得利与财产型犯罪的关系
　　在民法法律范畴以及不当得利制度的分析上，尤其在有些刑事案件事实属于民法上的不当得利的情况下，有人就会将民法上的不当得利归纳为其中的一个部分，由此得出不成立财产犯罪的结论，这个在理论上应该是不妥的，在民法内容中，对于财产的调整与处理，其中，任何一项触犯了故意或者过失的，造成侵犯财产行为的，都要追究民法责任，并承担民事责任。但是，从当前形式犯罪中将部分值得处以刑罚的财产行为归结为民事文法行为，类型化财产犯罪行为，不是在刑法禁止后产生的，也应该给与一定的惩罚。同时，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪行，因此，如果，不能应为某种行为在民法上是不当得利行为，就否认构成刑法上的财产犯罪行为，要采取相应的法律分析，形成整体法律知识的全盘运用。
　　（二）不当得利在我国民刑法规中的交叉
　　不当得利制度在民法制度与刑法制度中有着交叉性，通过许霆案件的分析来看，在考虑刑法与民法中不当得利的交叉问题，要进行全面的适用分析。在整个案件的刑法定罪中，采用的是通用的谦抑原则，也就是说，在一个案子如果适用的是民法解决，就不要用刑法来解决。因此，在这些情况下，如果在有些人故意犯罪的情况下，就不应该再认定为刑事犯罪行为。因此，在整个不当得利制度的交叉问题上，要形成交叉问题的细化分析，尤其是确认刑法与民法的使用范围，对于在交叉过程中的不当得利制度优化，形成整体的制度管理与法律体系的运用模式。
　　四、我国现行不当得利制度存在的问题及完善
　　（一）立法与实务中存在的问题
　　1.我国关于不当得利制度的立法现状
从当前不当得利在民法与刑法的交叉问题来看，可以分析立法与实务中关于不当得利制度的立法现状，从中分析不当得利的运用。不当得利制度有着两千多年的发展历史，在整个发展过程中，有一个衡平观念一直占据着主要的位置，并不断影响着不当得利制度的发展方向，从公元三世纪罗马法学家提出的“不论何人不得基于他人之损失而受利益”的观点开始，就成就了不同时代、不同地域、不同人种的社会公平理念，并称为了当时法学界中重要的制度依据。随着社会经济的快速发展以及法律制度的健全，在民法与刑法适用性加强的背景下，不当得利制度的返还请求权力被逐渐的扩大，并且适用于无原因给付外的理由，建立不得以他人的损失谋取个人利益的不当得利制度的一般原则，从这种制度的运用与发展，不同的司法解释也做出了相应的法学研究，并从深层次揭示了制度的深层基础，按照公平理论调整相应的矛盾，因此，在整个司法过程中，主要是突出调整利益变动的不平衡，形成不当得利制度与公平原则、衡平原则形成一种天然的联系。
2.我国不当得利制度的功能与价值
　　在分析不当得利制度的地位一性质及功能发挥上，从立法定位以及相应的编排设计可以分析出不当得利制度的功能语言价值支配，其中，法律制度的功能就是制度价值的附加值，并形成相应的价值导向。因此，在不当得利制度的功能意义上，体现出制度的价值，并全面决定着不当得利制度的基本格局，影响并决定了人们对这一制度的认识与综合评价。因此，可以从整个民法与刑法制度中关于不当得利制度进行全面的探讨，形成对交叉问题的司法解释，并在适用程度及多方面形成整体功能与价值的实现。
　　（二）立法完善的建议
　　1.不当得利制度始终以公平为其价值追求
　　在关于不当得利制度的立法制度上，要形成全面的解决办法，尤其是针对民法与刑法的交叉问题上，形成全面的司法解释。首先要突出公平为总的原则。公平原则是形成整体价值的关键因素，在不当得利制度的完善中，形成完整的制度化模式。尤其是将公平原则作为法律制度的价值外衣，形成以价值为导向的司法制度改革，并结合不当得利制度深层次的“衡平”原则，形成负载价值的解决办法。二是要通过对其他法律的结构成分以及运作进行整体的价值干预，体现出正义的成分，实现功能的整合。在民法与刑法的交叉问题上，客服成文法的局限性，将不当得利的“不当得利法是法律与道德交叉的法领域”这一个观点的作用显示出来，更好的形成整体功能的发挥。因此，在整个法律体系的完善中，采用这种交叉认识的方式，形成刑法制度与民法制度中关于不当得利制度的进一步解决，形成正义价值的追求，对整个民法制度赋予相应的负载功能。
　　2.不当得利的法律效力
　　在不当得利的法律效力上，主要针对受益人与受损人之间的利益关系进行法律解释，这种不当得利的发生，主要是在这两者之间的债权关系，尤其是在受益人应该将获取的不当得利包括原物或者价格归还给受损人，这种不当得利之间的法律效力是在民法以及刑法定罪的基础上形成的，受损人有请求返还不当得利的请求权，同时，受益人也有无条件偿还或者返还原物及价额的义务，在法律规定的情形中，应该要形成很强大的法律效力，更好的解决在民法与刑法之中的交叉问题，形成受益人与受损人在不当得利上的清晰度，尤其是在受益人主观心理状态的表现上，可以从善意与恶意的角度进行细分，形成更加鲜明的法律效果运用，推动整个的实现。
　　3.明确不当得利犯罪化的转化标准
　　在整个不当得利制度的司法解释中，要注意在民法与刑法交叉问题上的转换，这样才能形成更加精准的法律制度管理。从许霆案的整个焦点来看，在许霆不当得利以及银行责任以及刑法的定量上还存在相应的争持，因此，要从民法与刑法的交叉问题进行对不当得利制度的转换功能。实际上，我国刑事立法没有将非法占有自动柜员机错误给付款的行为规定为犯罪，这本身就说明立法者在此问题上持谨慎态度。一方面，将这种偶尔发生的罕见情况做犯罪化处理缺乏一般预防的意义，不符合刑法的谦抑性和片断性理念；另一方面，与非法侵占遗忘物或者埋藏物的情况不同，在类似于许霆案的情况中，自动柜员机的错误给付是导致银行遭受财产损失的根本原因，这种错误给付可能涉及银行或相关机构自身的民事责任、行政责任甚至刑事责任。
　　五、结束语
　　不当得利制度作为民法中的一项重要制度，在整个法律体系中有着很大的关注性，无论是大陆法系还是英美法系，不当得利制度一直受到不同程度的关注，这项制度的整体功能和构造在社会进步以及经济发展中得到延伸与发展，并赋予了全新的内容。在我国大陆民法体系中，不当得利制度是民法制度本身研究的一个重点，尤其是这项制度与民法制度以及刑法制度有着一定的关联性，因此，全面分析不当得利制度在民法与刑法的交叉问题，将有重要的现实意义。