农村土地承包经营权流转存在的法律问题及解决方案 - 理论研究

摘要：土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，目前现有的以包产到户，分散化耕种为特征的土地承包经营权制度随着经济和社会发展暴露出诸多弊端，如何充分高效地利用有限的土地资源，缓和高度紧张的人地关系，成为保证国民经济可持续发展的重要问题，也是解决“三农”问题的核心所在。因此，积极探索土地承包经营权流转制度变革是解决和发展现代化农业的必由之路。关键词：农村土地承包经营权；流转；完善一、农村土地承包经营权流转制度的现状农村土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内，依据承包合同所取得的，对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益的权利。它是我国农民的首创，在法制发展过程演化成一个法学概念，并被《农村土地承包法》、《物权法》确认和规定。从全国及各省土地承包经营权流转的情况看，大致有以下几个特点：首先，地区流转不平衡。实践中，流转在发达地区流转的面积较大。中国人民大学和美国农村发展研究所对17个省流转情况进行调查，并将17个被调查的省份分为东北地区、东部沿海地区、中部地区和西部地区。东北地区和东部沿海地区的流转市场相对成熟，而中、西部地区的流转市场相对落后。其次，流转规模扩大。农村大量富余劳动力跨地区流动，土地经营收益不高，加上地方政府的直接推动，流转速度有所加快。据农业部相关统计，目前以各种形式流转使用权的耕地约占承包耕地总面积的5%-6%，多发生在发达省市。再次，流转方式多样化。流转主要以农户自发流转为主。据调查，农户自发流转的占54.35%，乡村集体统一组织流转的占40.9%，其他4.75%。流转形式主要有转包、转让、互换、入股、租赁等。流转在农户与企业的流转的比例明显增加，而且土地承包经营权的主体己经扩大到工商企业、科研机构、城镇居民等，成为社会主义新农村建设中的重要方式。现行《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《农村土地承包法》等法律是当前规范我国土地承包经营权流转制度的规范性文件。这些法律文件都为有序流转提供了基本规则和有力的法制保障。无论是《农村土地承包法》还是农业部颁行的《农村土地承包经营权流转管理办法》，都从制度层面上规定了权利的渊源，从流转条件、程式等诸多方面对流转进行了细化，并针对流转实践中出现的侵害事实作出了相应的规制。这些条文规范了流转行为，增强了实践中的可操作性，为农村土地的有序流转发挥了巨大作用。之后的《物权法》也在第十一章规定了土地承包经营权流转问题，将其明确定性为用益物权性质，并对土地承包经营权的取得和内容做出了明确规定，为土地承包经营权的物权化提供了法律基础。从实践中来看，伴随城镇化进程的加快以及非农经济的日趋活跃，流转在部分地区已经成为实现农民增收，农业现代化的主要途径。数据显示，截止2008年底，农村土地承包经营权流转总面积达706.67万亩，比2007年增长66%，占农村家庭承包总面积的8.7%，比2007年提高了3.5%。[①]截止到2011年上半年，全国共订立承包经营权流转合同2258.8万份，颁发土地承包经营权证书2.06亿份，全国承包经营权流转总面积占承包耕地总面积的16.2%，高达2.07亿亩。[②] 应该来说，土地承包经营权流转的实践和立法成绩斐然，对我国三农问题的解决和社会发展进程都起到了积极助推的作用，但是这其中也存在着不少的问题，亟待解决。二、农村土地承包经营权流转的法律问题农村土地承包经营权流转在实践中存在一些问题，农村土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。（一）流转机制的立法沿革上，权利流转内容不够完整系统首先，法律没有充分凸显土地承包经营权物权性质的处分权能，对流转形式的规定显得混乱。例如，法条对出租、转包、转让和互换的规定就很模糊，实践很难进行区分；对出现的新型流转方式——入股，法律缺少入股后权利义务及法律保障的规制，仅存在入股方式的规定，极其单薄简陋；将家庭承包取得的土地承包经营权流转与 “四荒地”等其他方式的承包经营权的流转采取区别对待；对于各地出现新的流转形式也没有在立法上及时规制，流转方式过于简单。另外，法律只规定了权利人流转的几种方式，对于抵押、继承没有给予相应的法律规定。其次，流转方式上过多限制，使得土地承包经营权沦为不完全物权。《土地承包法》明文规定，只有在发包方同意的情况下，才可以部分或全部的转让承包经营权，承包方还需要有可靠的收入或稳定的非农职业。[③]上述规定严重剥夺了土地承包经营权人独立处分的权利，作为发包方可以干涉到流转程序，权利人的处分权能遭到粗暴践踏，法律对土地承包经营权抵押给予了更多的限制性条件，抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。[④]对土地承包经营权的具体权能规定的零散且模糊，没有体系化，应通过立法进一步明确相应的权能，赋予土地承包经营权系统化的用益物权权能。（二）流转机制实际运行中，操作规程过于随意首先，流转对象较为局限。目前，土地承包经营权的流转大多在本集体经济组织内部进行，流转对象多数为自己的亲朋好友。一方面是基于农村的亲情社会与人情社会传统，另一方面由于土地的收益太低，这种形式的流转很大程度上是无偿的。对于土地自身存在的内在价值没有被作为商品在市场上流通。这种所谓的承包经营权的流转，对农村经济的发展实际意义不大。其次，流转交易合同化程度不高，而且流转期限短期化严重。虽然法律规定权利流转的双方当事人应当签订书面合同，但由于农村地区法律意识和受教育程度相对偏低，实践中流转主要还是以口头协商居多，既不签订书面合同，又不向管理组织备案，当事人毁约现象十分普遍。即使签订了流转合同，大多数合同文本也不符合法律规定的形式，许多农村地区也并未形成统一的土地流转格式合同，农民随意订立合同，文字不规范，内容不符合法律规定，权利义务不明确等问题突出，表现出土地流转程序很不规范，[⑤]为流转过程中发生的纠纷埋下了隐患。土地承包经营权在农户间流转的期限多为短期化，这主要是农民基于政策因素的考量。国家允许在30 年的承包期内进行两次小调整，但随时可能由于国家产业结构调整导致经营计划的改变，当外出务工的农民返乡后，为维持生计，主动要求收回承包地的现象也时有发生。最后，土地流出户直接获得的收益较低。农户流转出承包地后，尽管收入水平有所提高，但总体收入中来自于土地流转的收益所占的比例偏低。这主要是因为实践中流转多为农民自发性的流转。如前所述，自发流转中的受让方多为不愿意或无条件进城务工的农民，基本上都是农村劳动力中的弱势群体。因此，在接包后他们多数仍在土地上种植收益水平较低的粮、油等传统农作物。同时，接包方大多是为了保证耕地的利用，避免抛荒浪费，所以改良技术手段运用科学方法发展规模经营的积极性不高，从而在很大程度上压低了土地的流转面积和流转费用。（三）流转机制的外部机制上，流转易受行政控制和干预当前不少地方政府不按照科学发展观的要求，更热衷于面子工程，大搞形象建设，盲目跟风进行招商引资，发布虚高的经济总量。通过高价反租农民土地，然后低价对外发包甚至贱价赔钱经营，来推行规模化种植，随意修改土地利用总体规划，越权批地、用地，乱占和滥用耕地，塑造所谓的形象。这些行为不尊重农民作为土地承包人的主体地位，强行要求农民流转土地，终止土地承包合同，承包户不同意就强迫流转，严重违反国家法律，侵害农民的权益。三、完善农村土地承包经营权流转制度 (一)充实土地承包经营权物权性质的相关规定《物权法》的颁行不仅明确了权利的用益物权属性，是对《农村土地承包法》关于权利性质的发展和明确，也结束了土地承包经营权性质的争论。遗憾的是，物权法没有将物权法理论中诸如物权法定原则、公示公信原则切实贯彻到土地承包经营权流转的规定中，而且对于权利流转的限制更多的沿袭了《农村土地承包法》，没有质的突破。作为土地承包经营权流转主体，双方可以达成合意约定当事人之间的权利和义务。但依据物权法定原则，物权的种类和内容不得任意创设，而应当由法律进行规定，承包合同中存在的约定内容明显与内容法定原则相背离。双方当事人之间实施的创设物权的行为，将会导致内容不发生物权的效力，将不利于当事人利益的实现，也不利于土地权利的流转。当前物权法定意识单薄更需要坚持物权法定原则来保障权益的均衡，根据法律来明确相应的权利义务，防止权利落空，避免纠纷迭起。（二）解决土地承包经营权法律适用上的冲突在我国司法审判实践中，用于解决土地承包经营权流转纠纷的法律法规，不仅包括《物权法》、《合同法》等基本法，还包括《农村土地承包经营权流转管理办法》等法规以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系通知》等司法解释和会议文件。以上法律规范不仅层次复杂，而且法律法规中的一些条款之间存在严重的矛盾，给司法实务的法律适用上带来极大的不便。例如，《土地管理法》中要求，发包方在承包方连续二年抛荒的情况下，应当收回承包地，并终止承包合同。[⑥]但在《农村土地承包法》却又规定，严禁发包方在承包期限内单方面的解除承包合同。[⑦]另外，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系通知》中进一步指出，禁止以抛荒、税费等事由来收回承包地。[⑧]实务中，法院在审理此类案件时，遵照相互矛盾的法律规范，法官很可能会作出迥然相异的判决结果，甚至无所适从。完善土地承包经营权，深化权利的物权性质，不仅能快速实现对于该权利及权利制度的法制进度，还能有效推动土地承包经营权物权化的法治进程。实现权利期限、主体、内容和程序得到体系化的架构。通过协调流转的法律冲突，在实践中进一步完善物权法，并对涉及土地承包经营权流转的农村土地承包法、继承法、担保法和土地方面的法律进行修订。通过分析流转各方的权利义务、明确流转法律关系进程中的权利归属、丰富流转过程中的程序，增加流转纠纷的解决方法。通过修订相关法律规范，完善现行权利流转过程中所发生的法律关系。（三）重视农村土地流转的实践经验首先，立法有必要正确引导对土地承包经营权流转的实践。建立宽松合理的法制环境，对于土地流转的程序、内容、用途进行明确规定，坚持土地流转的相关原则，科学化的配置农村土地资源，同时对于流转的资格条件应当预留足够的弹性空间，来保障流转的有序进行，便于创造财产价值。其次，政府和社会组织结合实际来梳理权利流转规范化的操作规程。在市场规律的支配下，综合农民意愿的表达和实事求是的客观分析，依靠法律的保障，由权利主体自由的选择程式进行流转，乡村组织或者基层政府通过合理引导，为承包经营权的流转提供管理和服务，推广实践中出现的成功经验和做法使之得到广泛的运用。最后，农民积极性和创造力应当给予肯定。对于当前农村中出现的基层政府组织“一刀切”的全面干预土地流转的做法，要严肃处理不能使其坐大成势。真正尊重人民群众的选择，支持农村实践中那些能够真正反映农民家庭经营的正当要求，符合农民切身利益的流转机制。还应通过农村社会保障等相关配套制度改革，进而实现流转制度的顺利推进。参考文献 [1]刘俊.中国土地法理论研究[M].北京:法律出版社,2006年版. [2]费孝通.乡土中国[M].上海:上海人民出版社,2006年版. [3]蒋月.农村土地法律制度研究[M].北京:法律出版社,2006年版. [4]陈小君.农村土地法律制度研究-田野调查解读[M].北京:中国政法大学出版社,2004年版. [5]崔建远.土地上的权利群研究[M].北京:法律出版社,2004年版. [6]廖小军.中国失地农民研究[M].北京:社会科学文献出版社,2005年版. [7]操小娟.土地利用中利益衡平的法律问题研究[M].北京:人民出版社，2006年版. [8]洪增林.我国集体土地流转系统研究[M].北京:科学出版社,2008年版. [9]孟勤国.中国农村土地流转问题研究[M].北京:法律出版社,2008年版.

[①]冯金芳.农村金融机构如何创新工作机制促进土地流转[J].河南农业，2010（6）．

[②]全国人大常委会副委员长乌云其木格2011年12月28日代表全国人大常委会执法检查组作农村土地承包法执法检查报告．

[③]中华人民共和国农村土地承包法.第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户．”

[④]中华人民共和国农村土地承包法.第34条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书．”

[⑤]田静婷.中国农村集体土地使用权流转机制创新研究[D].西安：西北大学，2010年．

[⑥]中华人民共和国土地管理法．第37条规定：“承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地．”

[⑦]中华人民共和国农村土地承包法．第35条规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同．”

[⑧]中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系通知．“任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还．” （文稿时间：2012年8月1日）